Por diversas razões, uma empresa, ou um grupo de empresas, podem passar a experimentar situação de crise econômico-financeira.
Segundo Fábio de Ulhôa Coelho, existem três tipos de crise econômico-financeira relevantes para o instituto da Recuperação Judicial: (i) A crise econômica, quando a venda de produtos ou serviços não ocorre em quantidade suficiente para a manutenção da atividade empresária; (ii) a crise financeira, quando há insuficiência de fluxo de caixa, dinheiro ou recursos disponíveis para adimplir suas obrigações e; (iii) a crise patrimonial, que ocorre quando o ativo é inferior ao passivo, ou seja, os débitos superam os créditos da empresa ou do grupo empresarial, causando iliquidez às obrigações futuras.[1]
Até o ano de 2005, o regime de solução de crises econômico-financeiras das empresas no Brasil era regido pelo Decreto-Lei nº 7.661/1945, que previa a Concordata, preventiva ou suspensiva, como forma de quitação de débitos das empresas endividadas, com regras fixas e percentuais mínimos de propostas de pagamento já estabelecidos em Lei.
Quanto à falência, o Decreto-Lei nº 7.661/1945 foi baseado, principalmente, na ideia de retirar o empresário mal sucedido do mercado, arrecadando e liquidando seus ativos, visando a pagar a maior quantidade possível de credores, sem que, no entanto, houvesse preocupação com a manutenção da atividade empresária e dos benefícios sociais decorrentes dela, tais como a manutenção de empregos, geração de impostos e de riqueza.
Alterando este entendimento, em uma verdadeira revolução no sistema brasileiro, o Decreto-Lei nº 7.661/1945 foi revogado pela Lei nº 11.101/2005, também conhecida como Lei de Recuperação de Empresas e Falências, ou simplesmente LRF, na qual se prestigia o princípio da preservação da empresa, visando a proteger a fonte produtora de riqueza, os postos de trabalho gerados pela atividade empresária e o interesse dos credores, além do interesse coletivo, tal como o recolhimento de tributos.
Nesse sistema foi adotado um duplo aspecto, onde se visa, num primeiro momento, recuperar a atividade empresária ou, quando isto não é possível, extingui-la, através da falência.
A doutrinadora Rachel Sztajn aduziu que a nova lei atendeu a demanda social da preservação das empresas através da reorganização da atividade empresarial, denominando esta reorganização de Recuperação Judicial, que tem por escopo reaver, restaurar e repor a atividade empresária[2].
Fábio Ulhôa Coelho define a Recuperação Judicial com simplicidade, como uma tentativa de evitar a quebra da empresa e a decretação de sua falência[3].
Para Manoel Justino Bezerra Filho a Recuperação Judicial da empresa é uma tentativa de:
“sanear sua situação econômica, preservando-se a empresa como organismo vivo, com o que se preservaria a produção, mantendo-se os empregos e, com o giro empresarial voltando à normalidade, propiciando-se o pagamento de todos os credores.”[4]
Visando a criar uma alternativa que possibilitasse a continuidade das empresas que estivessem passando por crise econômico-financeira, a Lei nº 11.101/2005 instituiu o regime da Recuperação Judicial no sistema do direito brasileiro, que foi inspirado em experiências de sucesso em outros países, como Estados Unidos e França.
Entretanto, o procedimento de Recuperação Judicial não se presta como alternativa universal, a ser aplicado em todos os casos em que se verifica crise econômico-financeira, mas deve ocorrer somente nos casos em que há possibilidade de manutenção da atividade empresária, de sua finalidade social (geração de empregos, produção de bens e serviços, pagamento de credores e recolhimento de tributos), com a efetiva superação da crise econômico-financeira.
A falência da empresa pode ser decretada de diversas formas, mas, de qualquer maneira que ocorra, a decretação implica no afastamento do empresário, sócio falido, da administração da empresa e sua substituição por um Administrador Judicial nomeado pelo Juízo.
O processo de falência busca, prima facie, arrecadar o maior número de ativos em favor da massa falida, visando pagar todos os credores ou, ao menos, quitar a maior quantidade possível de créditos de acordo com a ordem prevista em Lei.
Nos dizeres de FACCIO e RIBEIRO NETO:
“No processo de falência, busca-se a satisfação dos credores, através da realização de ativos, que se inicia com a arrecadação, por parte do administrador judicial, de bens do devedor. Aliás, a arrecadação de bens (e de documentos) é uma das competências do administrador judicial no caso de falência, determinada pelo art. 22, inc. III, alínea f, da Lei 11.101/2005. Ainda que em tese, os bens e documentos do devedor sejam arrecadados logo após a nomeação do administrador judicial, a arrecadação poderá ocorrer durante todo o curso do processo falimentar, conforme forem sendo localizados.”[5]
Pode-se denominar de ativo da massa falida tudo aquilo que for arrecadado no trâmite do processo falimentar, que puder ser lançado à crédito da massa falida.
Tão logo esteja assinado o termo de compromisso, o Administrador Judicial deve proceder a imediata arrecadação dos bens, por força do art. 108, da Lei n° 11.101/2005, verbis:
“Art. 108. Ato contínuo à assinatura do termo de compromisso, o administrador judicial efetuará a arrecadação dos bens e documentos e a avaliação dos bens, separadamente ou em bloco, no local em que se encontrem, requerendo ao juiz, para esses fins, as medidas necessárias.”
A arrecadação como primeiro ato, foi consagrada no texto legal com o fito de evitar que os sócios administradores do negócio falido desviem patrimônio, em prejuízo da massa falida e de seus credores.
Por esta razão, é essencial haver sintonia entre o Juízo Falimentar e o Administrador Judicial, pois, uma vez decretada a falência, o Administrador Judicial deve ter equipe preparada para fazer a arrecadação imediata de bens, muitas vezes em várias sedes e estados diferentes, de forma simultânea, o que traz diversas dificuldades logísticas e organizacionais.
O espírito do processo de falência é de salvaguardar o crédito dos credores, através da arrecadação da maior quantidade de ativos.
O legislador consagrou a norma que determina que o Administrador Judicial deve atuar em todos os processos e demandas que envolvam a massa falida, tornando-o um verdadeiro fiscal da legalidade a favor dos credores da massa.
Além de processos judiciais, que poderão gerar ativo à massa falida, incumbe ao Administrador Judicial a função de analisar e exercer direitos da massa falida, visando constituir a maior quantidade de ativos realizáveis, ou futuramente realizáveis.
Nesse ponto é fundamental o Administrador Judicial possuir em sua equipe profissionais habilitados para analisar a empresa de forma geral e verificar possíveis ações e procedimentos que possam ensejar em ativos para a Massa Falida. O Administrador e sua equipe também devem analisar os passivos judiciais, verificando se estão corretos ou se podem ser objeto de redução ou extinção.
Quanto mais rápido o possível, o Administrador Judicial deve realizar o inventário da massa falida, para passar à fase de liquidação dos ativos e pagamento dos passivos, respeitando, tanto quanto for possível, o princípio da continuidade da empresa.
Na legislação brasileira, a atuação do Poder Legislativo não se desincumbiu de dirimir com precisão as questões relativas a formação, constituição e reflexos da existência de grupos econômicos entre empresas[6].
De fato, no Brasil, algumas grandes empresas, geralmente atreladas a uma marca comercial, ou nome fantasia, são formadas por um grupo empresarial unido de forma informal. Assim, em razão da lacuna legislativa, a doutrina e a jurisprudência fixaram parâmetros relativamente sólidos para acobertar a questão.
Este fenômeno, da formação de grupos econômicos, tomou forma logo após o término da segunda guerra mundial, sendo também denominado de terceira revolução industrial[7], e vem se desenvolvendo de maneira contundente em décadas recentes, também, em razão da globalização.
Nas palavras de ANTUNES, a globalização proporciona “(…) internalização e interdependência dos mercados nacionais, universalização do modelo de mercado livre, revolução tecnológica e das comunicações, aumento exponencial das barreiras ao comércio internacional.”[8].
Portanto, a globalização expandiu o mercado de atuação das empresas brasileiras do campo regional para o campo global, mas, por outra via, tornou possível para empresas de todo o mundo concorrer com as empresas brasileiras no mercado interno.
Sendo assim, a concorrência cresceu na mesma razão que o mercado de atuação destas empresas, tornando necessária a atuação extremamente especializada em seus respectivos ramos, o que implica, em alguns casos, no desmembramento da atividade-fim em diversas empresas que exerçam atividades meio.
Os grupos econômicos são responsáveis por formar coligações de empresas, visando a angariar melhores condições para participar da concorrência nacional e internacional, além de condições privilegiadas de negócio ante a solidez atingida com a reunião empresarial.
As operações realizadas por este tipo de grupo costumam ser responsáveis por expressiva parcela do PIB dos Países, inclusive no Brasil, além de serem mantenedores de enorme quantidade de postos de trabalho e, por consequência, dos reflexos benéficos a sociedade gerados em sua razão.
Considerando a riqueza que geram, se faz importante analisar os reflexos da existência de grupos econômicos no procedimento de Recuperação Judicial, este voltado para o interesse social, consubstanciado na continuidade da atividade empresária e da falência, focada no pagamento célere de credores.
Originariamente, a doutrina propendeu em classificar os grupos econômicos, ou societários, como a “concentração de empresas, sob a forma de integração (participações societárias, resultando no controle de uma ou umas sobre as outras), obedecendo todas a uma única direção econômica”[9].
Com a evolução deste entendimento, a doutrina e a jurisprudência passou a considerar que são diversas as formas de consolidação de grupos econômicos, sendo desnecessária a existência de coligação formal (participação societária) entre empresas do mesmo grupo[10], porque os grupos econômicos contemporâneos não estão sujeitos à concentração empresarial clássica, definida como horizontal ou vertical, voltada a uma única atividade fim, mas podem formar-se pela diversificação de produtos, atividades e, até mesmo, de fins empresariais, através da figura do controle unitário, operado por uma entidade controladora. [11]
A lição de COMPARATO nos ensina que há evidente distinção entre direção e controle, porque existem grupos econômicos por coordenação, onde há a unidade de direção e, também, abrangidos pela corrente recente, os grupos econômicos por subordinação, onde ocorre a unidade de controle, pouco importando a direção comum[12].
Nos grupos de subordinação, portanto, nem sempre é possível vislumbrar a reunião de atividades de cada uma das empresas do grupo voltadas para um único fim comum, podendo o grupo ser formado com intenção de diversificação de negócios e ampliação da carteira de produtos e serviços oferecidos ao mercado.
No sistema brasileiro, a título de exemplo, a Lei nº 6.046/76, embora contenha evidentes lacunas legislativas, regula dois tipos de grupo, sendo eles o grupo de direito, quando há constituição formal entre as sociedades e o grupo de fato, formados por sociedades coligadas, controladas e controladoras.
Estes conceitos são primordiais no decorrer da Recuperação Judicial e, consequentemente, das falências, porque a caracterização do tipo de grupo econômico que existe entre as empresas que pediram a recuperação ou faliram, determinará quais reflexos ocorrerão no mundo jurídico, relacionados, principalmente, a coletividade de empregados e credores das empresas em crise.
Como se verá adiante, importantíssimo se debruçar sobre os institutos da consolidação processual e da consolidação substancial, para determinar o alcance da reunião de empresas no mundo jurídico.
Os Tribunais do Brasil vêm aceitando a Recuperação Judicial formulada por litisconsórcio ativo de diversas sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.
Entretanto, a princípio, as recuperações em conjunto se prestavam apenas para conferir às sociedades do grupo os benefícios procedimentais oriundos da recuperação perante o mesmo juízo e com o mesmo Administrador Judicial. Porém, continuavam a apresentar quadro geral de credores e planos de recuperação próprios, em separado, respeitando a divisão patrimonial entre as sociedades. Tratava-se, pois, da consolidação processual.
A consolidação formal importa no pedido de Recuperação Judicial formulado em conjunto, por de empresas do mesmo grupo, o que não implica em imediata reunião dos ativos e dos passivos das empresas do grupo.
Neste caso, o que se vislumbra, é o fato de o pedido de recuperação judicial ser realizado perante um mesmo juízo, com o mesmo Administrador Judicial, o que conduz tanto à economia e celeridade processuais, quanto à economia do próprio erário, além de evitar decisões conflitantes entre si.
O ensinamento de CEREZETTI é de que a consolidação processual exige “a votação do plano, ainda que programada para ocorrer em assembleias convocadas para a mesma data, é feita de forma separada em respeito à separação jurídica existente entre as sociedades do grupo. Os credores de cada devedora se reunião e, em observância às classes e aos quóruns previstos da LRE, deliberarão sobre o plano. O resultado do conclave será, portanto, apurado com relação a cada uma das devedoras”. [13]
Tem-se que, num primeiro momento, a formação de litisconsórcio no polo ativo do pedido de recuperação judicial constitui ab initio a consolidação processual do grupo econômico, o que não implica na imediata reunião de seus ativos e passivos, que poderá ocorrer em diversas situações, através do instituto da consolidação substancial.
Com o surgimento da crise financeira no Brasil em meados de 2013, aliado ao fato de grandes grupos empresariais serem objeto de investigações criminais no âmbito da Operação Lava Jato, com diversos reflexos em suas esferas patrimoniais, passaram a ser ajuizados diversos pedidos de recuperação judicial que pretendiam não respeitar a separação patrimonial das sociedades do grupo econômico, aglutinando os ativos e passivos de todas as empresas envolvidas em um único monte mor.
Em termos gerais, a consolidação substancial é o fenômeno jurídico ocorrido quando há a união de ativos e passivos de diversas empresas integrantes de um mesmo grupo econômico, no âmbito da recuperação judicial.
Embora novamente o legislador tenha permitido que exista lacuna na lei, uma vez que este conceito não está abarcado na Lei de Recuperação de Empresas e Falência, assim como no Bankruptcy Code norte americano, sua ocorrência tem sido aceita pela jurisprudência e pela doutrina, fundando-se em dois aspectos principais: (i) o Código de Processo Civil prevê a possibilidade de formação de litisconsórcio, ou seja, união de partes num mesmo polo processual, seja como autores ou réus e; (ii) o Código Civil prevê a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica em diversos casos, como nos casos em que se verifique evidente confusão patrimonial ou desvio de finalidade entre empresas de um mesmo grupo.
Além disto, o art. 189 da LRF determinou a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil aos procedimentos por ela regulados e o direito comparado confere experiências de sucesso realizadas neste sentido, que são utilizadas como inspiração para a formulação do sistema adotado no Brasil.
Este fenômeno gera inúmeros reflexos aos credores, porque muitas vezes os sujeitos são credores de apenas uma das empresas do grupo, que possui pouco passivo comparado ao seu ativo e que, isoladamente e aparentemente possui liquidez de suas obrigações e não passa por crise econômica, mas que, depois da constituição da consolidação substancial, com a reunião de ativos e passivos das demais empresas do grupo, não possui a mesma liquidez do devedor originário.
A Corte do Superior Tribunal de Justiça, vem entendendo que o conceito de consolidação substancial é aplicável aos casos em que as diversas pessoas jurídicas do grupo tenham suas atividades “sob unidade gerencial, laboral e patrimonial” (STJ, ROMS 14.168/SP, relatoria da Ministra Nancy Andrighi).
Nestes casos, há verdadeiro litisconsórcio necessário, diante da confusão entre as personalidades jurídicas dos integrantes, fazendo com que a recuperação de um dependa da recuperação dos demais, dada a confusão patrimonial entre as empresas do grupo.
Sendo assim, nestas situações, deve ser apresentado plano unitário, com tratamento igualitário dispensado entre os credores componentes de cada classe, independente de qual das empresas do grupo é sua devedora, sendo a votação do plano de recuperação realizada em um único conclave de credores.
É evidente que a reunião dos ativos e passivos das empresas do grupo, bem como de seus credores em Assembleia Geral de Credores única, implica em modificação, também, no peso dos credores na formação do quórum de votação. Os credores de uma das empresas passarão a se sujeitar ao regramento de todo o passivo e ativo.
Alguns autores, como Fábio Konder Comparato, defendem que há solidariedade entre empresas do grupo[14] e, outros, como Jorge Lobo, defendem que há subsidiariedade entre elas[15].
O que é pacífico na doutrina e na jurisprudência, é que a aplicação da consolidação substancial é medida excepcional e que deve observar alguns aspectos relevantes existes no processo, tais como, mas não exclusivamente: a) a existência de garantias cruzadas; b) se as companhias possuem confusão de sócios ou, ainda, de administradores, c) se as empresas se apresentam perante o mercado como um grupo e são vistas como um só nome ou abaixo de uma marca; d) se há interdependência de gerenciamento.
Para Cerezetti, o instituto só pode ser aplicado em razão de determinação do Juiz, quando se chama consolidação substancial obrigatória, ou por opção dos credores, quando se chama consolidação voluntária, mas não pode ocorrer por mero pedido das recuperandas.[16]
O Ministro Relator Marco Buzzi, no julgamento do Agravo Regimental na Medida Cautelar nº 20.733, votou no sentido de que não se revela correto que se exija de um credor a sujeição às condições de pagamento propostas por uma sociedade com quem nunca estabeleceu qualquer negócio jurídico, devendo a aplicação do instituto ficar adstrita aos casos em que exista cabal demonstração do abuso da personalidade jurídica e confusão patrimonial.
Nesse sentido, não se mostra razoável conceder ao credor que tenha assumido o risco inerente à realização de negócios com empresa em situação falimentar, o benefício de receber seu crédito com o patrimônio ou condição financeira de outra sociedade com a qual nunca estabeleceu nenhuma relação negocial.
Todavia, concessa venia, nos parece que, na economia real, alguns credores analisam não apenas uma empresa, mas o grupo como um todo, sendo esta a praxe de mercado, em especial quanto ao segmento financeiro, que dispõe de informações e técnicos habilitados para estas análises, exigindo muitas vezes garantias e avais entre empresas do mesmo grupo.
Existe também o instituto da consolidação substancial voluntária. Ele ocorre quando não fica demonstrado o abuso da personalidade jurídica das empresas pertencentes ao grupo econômico. Um bom exemplo desse instituto é a Recuperação Judicial do Grupo OSX, onde o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro determinou que a deliberação sobre a consolidação substancial fosse realizada pelos credores, na categoria de consolidação substancial voluntária. [17] Entendimento similar vem sendo adotado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que no julgamento do Agravo n. 123667-67.2015.8.26.0000, de relatoria do Desembargador Fábio Tabosa, entendeu que a elaboração de um único plano de recuperação judicial se prestaria ao cometimento de abusos, porque haveria diluição do peso dos credores no quórum de votação da AGC, alterando significativamente as condições originárias dos negócios firmados entre diversas empresas que solicitaram a recuperação em conjunto, determinando a apresentação de um plano de recuperação para cada uma das empresas do grupo, salientando que eventual reunião deveria ser aprovada pela Assembleia Geral de Credores.
Em caso de ser processada uma recuperação judicial em que exista a consolidação processual, ou seja, na reunião de recuperações judiciais de algumas empresas, mas mantidas a autonomia de cada uma delas, com a apresentação de planos de recuperação judicial distintos, e sem o agrupamento da dívida, a eventual convolação em falência de uma das empresas não acarretará, de forma automática, a falência das demais. Em alguns casos, a quebra de uma das empresas de um grupo econômico pode afetar de forma indireta a outra e acarretar também na sua falência. Não há, porém, a decretação da falência em conjunto.
No caso de a consolidação processual ser substancial, o agrupamento das empresas, dos planos e da análise das condições da recuperação judicial são todos feitos em conjunto. Nesse caso, a eventual decretação de falência se estenderá a todas as empresas que compõem o polo ativo.
Na consolidação processual, se faz necessário que as listas de credores sejam feitas, elaboradas e relacionadas de forma separada, o que também implicará na análise separada do patrimônio e dos credores afetados no caso da eventual decretação da quebra da empresa.
Há, ainda, que se ter em questão outra situação. Não raro, as empresas que compõem um mesmo grupo econômico ajuízam medida de recuperação judicial de forma isolada, visando a manter incólumes algumas das empresas do grupo. Caso essa empresa venha a ter a sua falência decretada, as demais empresas do grupo não seriam afetadas pela medida.
Na prática, porém, o que se verifica é que alguns empresários buscam salvaguardar seus ativos saudáveis em empresas coligadas que não seriam afetadas pela medida. Caso seja detectada essa ingerência de empresas conjuntas ou, ainda, seja comprovada a tentativa de desvio de bens, poderá o Juízo da falência estender o efeito da quebra a outras empresas do grupo, seja pela confusão patrimonial, seja por meio de desconsideração da personalidade jurídica, o que acarretará no comprometimento, também, do patrimônio dos sócios falidos.
O mesmo ocorrerá quando uma empresa tem a falência decretada diretamente, sem que tenha passado por processo de recuperação judicial. O Administrador Judicial e credores deverão analisar as demais empresas do grupo econômico e verificar a existência ou não de confusão patrimonial entre as personalidades jurídicas, assim como a ocorrência de desvio de ativos, tentativa de blindagem ou fraudes. Nesses casos, deverão requerer a extensão dos efeitos da falência para as demais empresas do grupo e a desconsideração da personalidade jurídica destas.
Há ainda casos em que a falência de uma empresa ocasiona a falência de outras pela existência de relação econômica de interpendência financeira. Nestes casos, não se está a falar em extensão da quebra, mas sim de uma nova falência gerada pela derrocada de outra empresa.
Destaca-se que no caso de decretação de quebra de um grupo empresarial, necessária que a arrecadação de bens seja feita de forma concomitante nas diversas empresas, a fim de evitar a dilapidação patrimonial.
Em qualquer dos casos, quando ocorre a falência de grandes empresas ou de grupos econômicos, se faz ainda mais necessária a celeridade processual no andamento do procedimento, visando a liquidar o patrimônio e pagar os credores o mais rápido possível, para mitigar os efeitos negativos da quebra, impedindo a depreciação dos bens e evitando maiores prejuízos aos credores e à sociedade.
Rotineiramente, a existência de pedido de falência ou recuperação judicial de grandes grupos econômicos, acarreta em sérios reflexos à economia local, regional ou nacional, muitas vezes causando efeito cascata em outras empresas com as quais as falidas ou recuperandas mantinham relação comercial direta ou indireta.
Esse fato causa, com frequência, muitas demissões, atraso em salários, congelamento de parte da economia local e uma comoção social muito grave.
Esse tipo de processo normalmente terá grande quantidade de credores, empresas com múltiplas sedes, muitos funcionários, vários processos judiciais relacionados e valores substanciais envolvidos.
Por essas peculiaridades, é certo que esses casos demandarão uma série de cuidados diferenciados do Administrador Judicial, do Magistrado, dos credores e das Falidas/Recuperandas, como se verá a seguir.
O art. 7º da Lei 11.101/2005 dispõe que incumbe ao administrador realizar a verificação dos créditos e elaborar a lista de credores. Sendo assim, é providência eficaz, logo após a determinação de processamento do pedido, o atendimento pessoal do Administrador Judicial aos credores, principalmente aos micro e pequenos empresários e aos trabalhistas, que normalmente não possuem possibilidade de amparo imediato de advogados.
Esta atuação pessoal, que pode ser determinada pelo Juízo, tem como escopo evitar a desnecessária interferência de uma enormidade de pequenos credores nos autos do processo, evitando, assim, confusão processual desnecessária e prejudicial à conclusão do plano de recuperação. Da mesma forma apaziguará os ânimos que comumente estarão exaltados no início do processo. Assim, o Administrador terá a possibilidade de explicar para a sociedade local qual é o procedimento da recuperação judicial, sua legalidade e principais prazos, contribuindo de forma prática e importante para a paz social neste momento crítico do processo.
Sendo assim, na prática, o Magistrado, valendo-se da faculdade atribuída pela lei, pode determinar que o Administrador Judicial realize atendimento presencial aos credores.
Também se têm determinado, com grande sucesso, que o Administrador Judicial disponibilize site para acesso as principais informações dos autos, no qual os credores poderão acompanhar os andamentos do processo e ter acesso às informações que possam lhe interessar, bem como para levar ao conhecimento de eventuais interessados a respeito do estado em que se encontra o procedimento, conferindo maior grau de segurança negocial aos que continuarão firmando negócios com as Recuperandas.
As recuperações judiciais de grandes grupos econômicos, tal como as falências, estão sujeitas a existência de uma enormidade de negócios realizados pelas empresas do grupo, que agora estarão sujeitos a esse processo judicial.
Isto significa que em alguns casos, milhares de credores poderão intervir nos autos, para a impugnação de decisões a respeito de quaisquer fatos, atos ou omissões que entendam lhe causar prejuízo.
Notadamente, os autos de recuperação judicial e falência costumam reunir quantidades anômalas de documentos, peças e incidentes, que, se forem todos processados em conjunto, nos próprios autos, criam confusão processual.
Os Magistrados responsáveis pelo processamento e julgamento de recuperações e falências, atentando para estas dificuldades havidas na condução deste tipo de processo, têm tomado o cuidado de determinar a autuação em apartado de todos os incidentes processuais que puderem ser processados em separado, o que ajuda a evitar confusão processual.
Além disto, como são muitas as questões a serem decididas no desenrolar do processo, os Magistrados devem tomar o cuidado de decidir as questões surgidas no decorrer do processo de maneira célere, evitando assim o agravamento dos litígios e dos prejuízos deles decorrentes.
Como solução para isso, tem se verificado que a decisão periódica dos Magistrados nos autos (preferencialmente toda a semana no caso de grandes grupos econômicos), é medida de grande importância, pois mantém o processo com andamento contínuo. Esta providência tem assegurado excelentes resultados, inclusive para o rendimento do trabalho do próprio Magistrado no caso que, ao decidir constantemente, mantém na memória fatos importantes do processo, facilitando assim sua própria atuação.
Nos processos de recuperação, a execução do plano de recuperação está diretamente ligada à continuidade da execução da atividade empresária do grupo econômico, o que implica na necessidade de intervenção de profissionais das mais diversas áreas do conhecimento.
Considerando que a atuação empresária é específica e exige conhecimento específico, incumbe ao Magistrado nomear Administrador Judicial com equipe capacitada para prestar esclarecimentos jurídicos e econômicos
Da mesma forma, em caso de falência, o Administrador precisa ter em sua equipe profissionais capacitados para auditorias, contabilidade, avaliação, administração e atuação jurídica nas áreas cível, tributária, trabalhista e criminal.
Para tanto, a Administração Judicial tem que se dar através da adoção de equipe multidisciplinar, composta por advogados, auditores, contadores, economistas e administradores, que deverão passar segurança aos credores, controle e supervisão às Recuperandas/Falidas e apoio ao Magistrado e ao Juízo, sem embargo da necessidade de intervenção de outros tipos de profissional, dadas as especificidades de cada grupo econômico envolvido no processo judicial.
Para isso, o Administrador Judicial deve ter remuneração fixada de forma compatível com a atividade desenvolvida, porque, só assim, esse trabalho irá atrair profissionais capacitados, que busquem constante atualização na matéria e que desempenhem um trabalho de qualidade, com a devida isenção e eficácia.
Incumbe ao Administrador Judicial, além de prestar auditoria financeira mensal nas contas e balancetes do grupo em Recuperação, sempre apresentar detalhados Relatórios Mensais de Atividades, supervisionar os trabalhos das Recuperandas e servir de mediador entre os credores e as empresas em dificuldade, reduzindo assim a quantidade de impugnações judiciais e simplificando o processo.
Para ter sucesso nesse ponto, o Administrador Judicial com a devida autorização do Magistrado, poderá presidir audiências conciliatórias extrajudiciais entre Recuperandas e Credores que tenham divergido de seus créditos apresentados.
Na prática, esse expediente provoca substancial melhora do ambiente entre as partes, o que possibilita maior viabilidade do processo recuperacional da empresa, diminuindo a litigiosidade nos autos e evitando que muitos processos de impugnação judicial de créditos tenham que ser analisados pelo Magistrado, otimizando seu disputado tempo para as questões mais complexas do caso.
Neste sentido, da necessidade de atuação proativa do Administrador Judicial, o Juiz de Direito, Dr. Daniel Carnio Costa, em entrevista cedida à publicação ConJur, já se manifestou no sentido de que a LRF deveria ter detalhado melhor função do Administrador Judicial.
Em seu entendimento, a atuação do Administrador Judicial deve ser de auditoria de todos as aspectos da recuperação judicial, não devendo se limitar à função de mensageiro entre o juízo e a recuperanda, porque é justamente a atuação de auditoria do Administrador Judicial que pode outorgar segurança jurídica à pluralidade de partes, credores e interessados neste tipo de procedimento.
É importante que se crie, durante o procedimento de Recuperação, um ambiente de segurança jurídica que permita a negociação. Para isso, a determinação do valor do crédito deve ser pautada pela tentativa de baixar o grau de litigiosidade, permitindo solucionar as questões surgidas no decorrer do procedimento de forma transacional, mais eficiente e menos custosa.
Neste sentido, o Administrador Judicial e o Magistrado devem agir em conjunto para buscar a solução amigável de conflitos, em verdadeira atuação voltada à pacificação social.
Neste tocante, a realização de audiências de gestão democrática constituem um ambiente favorável a negociação com os credores, sendo um dos instrumentos a ser utilizados pelo juízo para garantir a celeridade e a efetividade dos procedimentos de recuperação judicial e falência.
Estas audiências também se prestam para contribuir com o trabalho do Administrador Judicial, que pode contar com o juízo como mediador dos conflitos entre interesses dos credores ou entre credores, recuperandas e massas falidas.
Além deste fato, com a realização da audiência de gestão democrática o juízo se abstém de julgar questões que podem ser resolvidas pelos próprios acionistas, nos casos de recuperação judicial, respeitando o fato de que não há afastamento de seus administradores da empresa.
Sendo assim, é evidente que é de primordial importância que o Administrador Judicial repasse informações completas ao juízo de todos os aspectos relevantes da Recuperação, através do Relatório Mensal de Atividades e do Relatório de Visitas, disponibilizando ao juízo, de maneira a possibilitar a fácil compreensão pelo Magistrado, de todas as informações referentes à progressão ou regressão da atividade, do quadro de funcionários, das obrigações futuras e também daquelas que são adimplidas no curso do processo, além de todas as informações atinentes à balanços de resultado e financeiros.
Ao tratar da Administração Judicial em falências, é fundamental que o Administrador Judicial tenha completa diligência para o levantamento do patrimônio da Massa Falida de forma célere, com a intenção de liquida-lo o mais rápido possível, pagando os credores e colocando fim nesse desgastante procedimento judicial.
Para isso, o Administrador deverá diligenciar com cuidado a respeito de possibilidades de fraude, ocultação ou desvio de patrimônio, muitas vezes tendo que recorrer a pedido de desconsideração da personalidade jurídica da falida para que, chegando ao patrimônio dos sócios falidos, possa efetivar o pagamento aos credores.
As Recuperandas, as Falidas e seus procuradores têm tarefa indispensável no processo de Recuperação Judicial ou falência. Sua maior função é trazer com fidelidade os fatos e a situação da empresa ao Juízo, sempre pautando suas pretensões nas boas práticas processuais e na boa-fé.
Incumbe à Recuperanda/Falida fornecer ao Juízo e ao Administrador Judicial todas as informações que lhe forem solicitadas, apresentando contas mensais e instruindo seus pedidos com a documentação exigida pela Lei e aquela necessária ao conhecimento da matéria questionada.
É dever da empresa em Recuperação, após o deferimento do processamento, noticiar aos Juízos onde tramitam ações cabíveis de suspensão, informando que se encontra em recuperação judicial e requerendo as providências necessárias.
Incumbe, ainda, à Recuperanda a apresentação de um plano de recuperação judicial completo e sem ilegalidades, descrevendo as razões da crise e a possibilidade de soerguimento da empresa. Incumbe também à Recuperanda fazer acompanhar seu plano de laudo de seus ativos, demonstrando o real patrimônio da empresa e sua avaliação.
A equipe de consultores da Recuperanda deve estar preparada para responder prontamente os questionamentos do Juízo, dos credores e do Administrador Judicial. Por isso, esta também deve ser formada por profissionais de múltiplas áreas, tais como administradores, advogados, economistas e contadores, além de especialistas em renegociação de dívidas, análise de passivo e contingenciamento de despesas.
A postura em Juízo da empresa em Recuperação ou Falida, seja em um grande grupo econômico, seja em processos de uma única empresa, deve sempre se pautar na boa-fé, seguindo os rigorosos ditames da Lei.
Ao final do estudo, conclui-se que as recuperações judiciais e falências de grandes grupos econômicos geram diversas dificuldades de ordem processual e social não previstas na legislação própria sobre o tema, delegando aos operadores do direito a criação e aplicação de mecanismos para atenuar as dificuldades surgidas na condução deste tipo de procedimento.
Conclui-se, também, que o Administrador Judicial deve manter estreita relação com os Magistrados, com as Recuperandas e com os seus credores, visando resolver a maior quantidade possível de conflitos de forma amigável, evitando assim desnecessário e prejudicial tumulto processual, assim como deve servir de mediador para diminuir a litigiosidade do caso.
Da mesma forma, as Recuperandas e seus representantes devem manter postura leal dentro e fora dos autos, passando aos demais envolvidos a sua real iniciativa em recuperar a empresa e dar continuidade aos seus negócios. Quando se trata de falência de grandes grupos, a solução deve ser a mesma aplicada para qualquer pedido falimentar: arrecadar, organizar, liquidar e pagar os credores o mais rápido possível. Esse deve ser o foco do Juízo e do Administrador Judicial em um processo de falência.
Aos Magistrados fica a responsabilidade de conduzir e decidir sobre esses complexos casos, buscando resolução dos conflitos, o pagamento dos credores e a manutenção do equilíbrio econômico do mercado dentro das formas previstas pela Lei.
Tais processos demandam os cuidados informados, somados a todos aqueles que somente serão verificados na prática de cada caso concreto.
Conclui-se, assim, que os processos de Recuperação Judicial ou Falências de grandes grupos econômicos deverão ser movimentados com sinergia entre o Juízo, o Administrador Judicial, Recuperandas ou Falidas e credores, tudo para reduzir o desgaste social acarretado pela dificuldade econômica da empresa e do grupo empresarial envolvido.
Alexandre Nasser de Melo
Suzana Manocchio
Ricardo Andraus
Inor Silva dos Santos
Felipe Pustilnick
[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 8. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3. p. 132/232.
[2] SZTAJN, Rachel. Da Recuperação Judicial. In: SOUZA JUNIOR, Francisco Satiro; PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Coord.). Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei n. 11.101/2005. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 220.
[3] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. v. 3. p. 381.
[4] Bezerra Filho, RT 2017, 12ª Ed pág. 65 Lei de Recuperações Judiciais de empresas e Falências.
[5] FACCIO, Valdor. RIBEIRO NETO, José Nazareno. Realização do ativo – venda ordinária e extraordinária – leilões – modalidades. In: COSTA, Daniel Carnio (Coord.). Comentários completos à lei de Recuperação de Empresas e Falências. v. 3. Curitiba: Juruá, 2015. p.141.
[6] FRANCO. Vera Helena de Mello. Particularidades da affectio societatis no grupo econômico. Revista de Direito Mercantil, n. 89, p. 47.
[7] LIMA, Marcelo Cordeiro de. MIRANDA, Maria Bernadete. Revista Virtual Direito Brasil, vol. 3. n. 1. 2009.
[8] ANTUNES, José Engrácia. Estrutura e Responsabilidade da Empresa. p. 35.
[9] BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299.
[10] COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 45.
[11] BULGARELLI, Waldírio. Manual das sociedades anônimas. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 299
[12] COMPARATO, Fabio Konder. FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 43.
[13] CEREZETTI, Sheila C. Neder, Grupos de sociedades e recuperação judicial: o indispensável encontro entre Direitos Societário, Processual e Concursal, in Processo Societário II – Flávio Luiz Yarshell e Guilherme Setoguti J. Pereira coord., São Paulo, Quartierlatin, 2015, p. 763.
[14] COMPARATO, Fabio K. “os grupos societários na nova lei de sociedade por ações”. Revista de Direito Mercantil, n. 23, 1976, p. 105-106; e COMPARATO, Fabio K.; FILHO, Calixto Salomão. O poder de controle na sociedade anônima. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 432.
[15] LOBO, Jorge. “Direito dos grupos de sociedades”. Revista de Direito Mercantil, n. 107, 1997, p. 174.
[16] CEREZETTI, Sheila C. Neder, Grupos de sociedades e recuperação judicial: o indispensável encontro entre Direitos Societário, Processual e Concursal, op. cit., p. 772-781.
[17] TJRJ, Agravo n. 0043183-31.2014.8.19.0000, 14ª Câmara Cível. Rel. Des. Gilberto Guairino, j. em 08/10/2014.